El Arbitraje Comercial y sus características

ARBITRAJE COMERCIAL

Queremos terminar de enmarcar el tema de arbitraje comercial con una discusión sobre, finalmente, qué es “arbitraje comercial internacional”. Después de esta clase, entraremos en los temas jurídicos y prácticos del funcionamiento del arbitraje en el ámbito del comercio internacional entre privados.

1. ARBITRAJE

1.1. Definición

En Francia, el arbitraje se ha definido tradicionalmente como: “el mecanismo a través del cual se entrega a una o más personas —el o los árbitros— la solución de una cuestión o controversia, en la cual, el poder de tales personas deriva de un acuerdo privado y no de las autoridades estatales, y quienes deben proceder a decir el caso sobre la base de ese acuerdo.” (Fouchard, 9).

1.2. Caracterización de un acuerdo como arbitraje

Según el artículo 2 de la Ley 19.971, en “Definiciones y Reglas de Interpretación”, “arbitraje” significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo. Además, como se ha visto, la Ley 19.971 sigue el requisito de la Convención de Nueva York según la cual el acuerdo debe constar por escrito, aunque se permita un acuerdo sobre controversias futuras además de una cláusula compromisoria. ¿Y el acuerdo por referencia, se permite en Chile? ¿Quién determina la validez del acuerdo, el juez o el árbitro? La Ley dice que, a menos que sea nulo, ineficaz, o de ejecución imposible, el árbitro determina su propia competencia. ¿Qué alcance tiene esta disposición? ¿Cuál es el derecho aplicable al acuerdo del arbitraje?

Nótese que la respuesta depende del derecho que se elija para intentar responderla. Lo primero es verificar si las partes han elegido un derecho específico que gobierne la cláusula arbitral. De lo contrario, ¿cuál derecho se debe aplicar? Según se use el derecho del contrato que contiene la cláusula o el derecho del lugar de la sede del arbitraje u otro derecho que los árbitros estimen pertinente, las respuestas pueden ser distintas. Cuando la sede es Chile, pareciera que, por analogía del artículo 34.2.a.1, si las partes no lo indican, el derecho sería el chileno. Cuando la sede está fuera de Chile, ¿cuál derecho debe aplicar el juez chileno para determinar si la cláusula es nula? La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1976 (más conocida como “Convención de Panamá”), aplicable en Chile, nos da luces en el artículo 5.1.a. La Convención de Nueva York también parece inclinarse porque se aplique el derecho de la sede a falta de acuerdo entre las partes (ver artículo V.1.a). Por último, aunque no es aplicable en Chile, la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 sigue la misma línea (artículo IX.1.a).

ARTÍCULO 1: El arbitraje es una institución de solución de conflictos mediante el cual cualquier persona con capacidad jurídica para obligarse somete las controversias surgidas o que puedan surgir con otra persona, al juicio de uno o más árbitros, que deciden definitivamente mediante laudo con eficacia de cosa juzgada, de conformidad a lo establecido en el presente Decreto Ley.

ARTÍCULO 2: No podrán ser sometidas a arbitraje, las siguientes controversias:

1. Las que surjan de materias que no sean de la libre disposición de las partes. Se entiende por tales, entre otras, todas aquellas afectas al desempeño de potestades públicas o las que derivan de funciones de protección o tutela de personas o que están reguladas por normas de imperativas de Derecho.

2. Cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial que hagan tránsito a cosa juzgada.

ARTÍCULO 3: El arbitraje será de derecho o en equidad. Será de Derecho cuando el poder conferido por las partes a los árbitros sea para resolver la cuestión conforme a las reglas de Derecho. Será en equidad si los árbitros hubieren de resolver conforme a su leal saber y entender, sin sujeción a las reglas de Derecho. Las partes podrán determinar en el convenio, o con posterioridad. Si no fuera así, la clase de arbitraje será la que resulte del reglamento aplicable y, en su defecto, se entenderá que el arbitraje es de equidad.

Cuando el arbitraje sea de Derecho, el o los árbitros deberán ser abogados en ejercicio. Salvo que sea otra la voluntad de las partes, podrán nombrarse árbitros extranjeros para las distintas clases. En todo caso, para los arbitrajes de Derecho, el árbitro extranjero deberá cumplir con la condición de ser licenciado o doctor en Derecho.

ARTÍCULO 4: Además de lo dispuesto en el artículo 3, el arbitraje puede ser institucionalizado o ad-hoc. Es arbitraje ad-hoc el practicado según las reglas de procedimientos especialmente establecidas por las partes para el caso concreto, sin remisión a reglamento preestablecido y, en todo caso con sumisión al presente Decreto Ley.

El arbitraje institucionalizado es el practicado por una institución de arbitraje autorizada de conformidad a el presente Decreto Ley y que ha sido elegida por las partes en el convenio arbitral o con posterioridad al mismo. La institución de arbitraje designada por las partes quedará obligada a la administración del mismo, en la forma prevista en su estatuto o reglamento.

Son instituciones de arbitraje autorizadas aquellas reúnan las siguientes cualidades:

1. Solvencia moral y técnica acreditadas.

2. Capacidad para la organización y efectiva administración de arbitrajes.

3. Atribución específica para la administración de arbitrajes en sus estatutos o reglamentos.

Las instituciones de arbitraje serán objeto de autorización por el Ministerio de Gobierno y Justicia, de conformidad a el presente Decreto Ley y al procedimiento establecido en el Decreto No. 26 de 28 de marzo de 1988, que regula la obtención de personería jurídica de las asociaciones sin fines de lucro.

ARTÍCULO 5: El arbitraje comercial internacional es, de conformidad a el presente Decreto Ley, cuando el objeto o negocio jurídico contenga elementos de extranjería o de conexión suficientemente significativos que lo caractericen como tal o bien que conforme a la regla de conflicto del foro lo califiquen como internacional.

También se considerará que el arbitraje es comercial internacional al concurrir alguna de las circunstancias siguientes:

1. Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de celebración de ese convenio, sus establecimientos u oficinas en Estados diferentes.

2. Si el lugar del arbitraje que se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.

3. Si el lugar de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación jurídica que vincula a las partes, está situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.

4. Si el lugar con respecto al cual la controversia guarda una relación más estrecha, está situado fuera del país en que las partes tienen sus establecimientos.

5. Si la materia objeto del arbitraje es de naturaleza civil o mercantil internacional y/o está relacionada con más de un Estado y/o consista en prestaciones de servicios, enajenación o disposición de bienes o transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o extraterritoriales.

ARTÍCULO 6: A los efectos del artículo anterior, si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, se considerará aquel que guarde una relación más estrecha con el arbitraje pactado. Si una parte no tiene ningún establecimiento, se considerará el lugar de residencia de la persona natural y en el caso de persona jurídica, el domicilio de su representante legal.

Si el arbitraje es comercial internacional, de conformidad al artículo anterior, y se desarrollase en territorio panameño, será de aplicación esta ley, con las especialidades que contiene respecto de las normas de Derecho Internacional. En ningún caso se aplicará de éste Decreto Ley autoriza la violación del orden público panameño.

La presente ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de los tratados y acuerdos internacionales vigentes en Panamá.

EL CONVENIO ARBITRAL

ARTÍCULO 7: El convenio arbitral, es el medio mediante el cual las partes deciden someter al arbitraje las controversias que surjan, o que puedan surgir entre ellas, de una relación jurídica, sea contractual o no.

Es válida la sumisión a arbitraje acordada por el Estado, las entidades autónomas, semiautónomas, incluso la Autoridad del Canal de Panamá, respecto de los contratos que suscriban en el presente o en lo sucesivo. Igualmente podrán acudir al arbitraje internacional cuando la capacidad del Estado y demás personas públicas resulte establecida por tratado o convención internacional. El convenio arbitral así establecido tendrá eficacia por sí mismo y no requerirá la aprobación del Consejo de Gabinete y el concepto favorable del Procurador de la Nación.

En los casos en que no se haya pactado el convenio arbitral en los contratos suscritos por el Estado y surja el litigio ( es decir pleito en tribunal) se requerirá, para someter a arbitraje, la aprobación del Consejo de Gabinete y el concepto favorable del Procurador General de la Nación.

No obstante, en los casos en que no se haya pactado convenio arbitral y surja una controversia y no haya litigio aún, éste podrá convenirse por el acuerdo de las partes. Para éstos efectos, cualquiera de ellas remitirá notificación escrita a la otra expresando su voluntad de someter a arbitraje el conflicto. La parte requerida tendrá siete días hábiles para responder la solicitud. De aceptar la propuesta de arbitraje, las partes dispondrán de un plazo común de cinco días hábiles para designar sus árbitros. De no llegar a acuerdo, se procederá conforme al artículo 14 del presente Decreto Ley.

ARTÍCULO 8: El convenio arbitral podrá adoptar alguna de las modalidades siguientes:

1. Un convenio o acuerdo en forma de cláusula inserta dentro de otro contrato llamado contrato principal.

2. Un convenio o acuerdo independiente sobre controversias ya surgidas o que puedan surgir entre las partes.

3. Una declaración unilateral de someterse a arbitraje por una de las partes, seguida de una adhesión posterior de la otra u otras partes involucradas en el conflicto.

ARTÍCULO 9: El convenio arbitral deberá constar por escrito. Se entenderá que adopta la forma escrita cuando conste en un documento firmado por ambas partes, o en documento intercambiado entre las partes por medio de télex, fax, correo electrónico o cualquier otra forma de comunicación que acredite la voluntad inequívoca de las partes.

ARTÍCULO 10: El convenio arbitral contendrá los siguientes requisitos mínimos:
1. La designación o forma de designación de los árbitros.

2. Las reglas de procedimiento o su indicación por remisión a un reglamento preestablecido.

Las partes podrán confiar a un tercero la designación de los árbitros o incorporar la fórmula de convenio adoptada por una institución de arbitraje, o en su defecto, nombrar o establecer una autoridad de designación.

La autoridad de designación es la institución de arbitraje debidamente autorizada que es designada por las partes la cual quedará obligada a cumplir con lo que se establece en este Decreto Ley, respecto del nombramiento de los árbitros para la debida constitución del tribunal arbitral o para establecer el procedimiento arbitral, en su caso.

Citar este texto en formato APA: _______. (2013). WEBSCOLAR. El Arbitraje Comercial y sus características. https://www.webscolar.com/el-arbitraje-comercial-y-sus-caracteristicas. Fecha de consulta: 20 de April de 2024.